COMPARTO EDILIZIA – Codice dei contratti pubblici: le ultime novità normative – Le modifiche alla disciplina introdotte dalla legge comunitaria 238/2021 edal D.L. 152/2021

Codice dei contratti pubblici: le ultime
novità normative
Le modifiche alla disciplina introdotte dalla legge comunitaria 238/2021 e
dal D.L. 152/2021

di Evarita D’Archivio

Ormai è chiaro che il legislatore sta intervenendo “inseguendo” l’idea di un
progetto organico ed unitario sulla materia dei contratti pubblici mettendo in
difficoltà ancor di più le stazioni appaltanti già alle prese con un Codice degli
appalti ormai monco e parcellizzato.
L’anno 2022, infatti, si apre con nuovi interventi normativi:
● il D.L. 6 novembre 2021, n. 152 convertito con modificazioni dalla L.
29 dicembre 2021, n. 233 – Disposizioni urgenti per l’attuazione del
Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione
delle infiltrazioni mafiose;
● la L. 23 dicembre 2021, n. 238 – Disposizioni per l’adempimento
degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea

  • Legge europea 2019-2020;
    ● il D.L. 30 dicembre 2021, n. 228 – Disposizioni urgenti in materia di
    termini legislativi.
    Andiamo per ordine partendo dalla riforma più sostanziale, ovvero la Legge
    comunitaria.
  1. La legge comunitaria
    La norma – che si attendeva da un po’ – introduce diverse modifiche per
    rispondere in modo completo ai rilievi che la l’UE ha da tempo fatto all’Italia
    ma anche per accogliere nuove proposte di emendamenti al Codice dei
    contratti pubblici da parte delle Commissioni parlamentari.
    Tali modifiche si applicano dal 1° gennaio 2022 alle procedure i cui bandi o
    avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della
    legge in questione (G.U. n. 309 del 30.12.2021) nonché, in caso di contratti
    senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima
    data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
    In particolare, l’art. 10 (Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura
    di infrazione n. 2018/2273) della Legge n. 238/2021 interviene sui seguenti
    articoli del Codice:
    ● l’art. 31- Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli
    appalti e nelle concessioni;
    ● l’art. 46 – Operatori economici per l’affidamento dei servizi di
    architettura e ingegneria;
    ● l’art. 80 – Motivi di esclusione;
    ● l’art. 105 – Subappalto (esecuzione nei settori ordinari);
    ● l’art. 113-bis – Termini di pagamento. Clausole penali;
    ● l’art. 174 – Subappalto (esecuzione contratti di concessione).
    1.1. Ruolo e funzione del RUP
    Al fine di individuare gli ulteriori incarichi che il progettista può subappaltare a
    soggetti terzi è stata introdotta una nuova modifica all’articolo 31, comma 8,
    dopo il secondo periodo con l’inserimento del seguente testo:
    “Il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica
    inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non
    attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano
    richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la
    responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività”.
    1.2. Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura
    e ingegneria
    Sempre nell’ambito della discussione avvenuta in sede di Commissione
    parlamentare, “al fine di specificare che l’ammissione degli operatori
    economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria debba
    rispettare il principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base
    della forma giuridica assunta”, è stata introdotta una modifica all’art. 46 del
    Codice volta ad includere, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure
    di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche “altri
    soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di
    ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e
    par condicio fra i diversi soggetti abilitati”.
    Inoltre si prevede che con decreto ministeriale siano individuati i requisiti
    minimi che devono avere “gli altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale
    a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura” per partecipare alle
    procedure di affidamento, in particolare con riferimento:
    ● all’obbligo di nomina di un direttore tecnico;
    ● alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale;
    ● agli obblighi di regolarità contributiva, di comunicazione e di iscrizione
    al casellario dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC);
    ● all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni
    professionali.
    1.3. Motivi di esclusione
    Le modifiche introdotte all’articolo 80 del Codice, hanno per lo più l’obiettivo
    di renderle coordinate con le novelle apportate all’articolo 105 del Codice in
    materia di subappalto. Viene modificato, infatti, nei commi 1 e 5, per eliminare
    la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una
    procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi un suo
    subappaltatore. Conseguentemente la condanna del subappaltatore con
    sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o
    sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del
    codice di procedura penale, non costituisce più causa da esclusione
    dell’operatore economico alla gara.
    Viene, inoltre, sostituito il quinto periodo, comma 4 dell’art. 80 che ora
    dispone:
    “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una
    procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può
    adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni
    non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di
    imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non
    definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale
    s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni
    non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un
    apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto
    con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo
    parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del
    Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di
    entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante
    limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa
    a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono
    essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non
    inferiore a 35.000 euro”.
    In buona sostanza, si dispone che in materia fiscale, costituiscono gravi
    violazioni non definitivamente accertate quelle che saranno stabilite in un
    apposito decreto interministeriale da emanare entro sessanta giorni, recante
    limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni
    non definitivamente accertate che, in ogni caso, deve essere correlata al
    valore dell’appalto, e comunque per un importo non inferiore a 35.000 euro.
    Sempre in coerenza con le modifiche al subappalto, è stato modificato il
    comma 7 dell’art. 80 al fine di limitare al solo operatore economico
    (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento
    operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a
    partecipare alle procedure di appalto.
    1.4. Il Subappalto
    L’art. 105 ha già subito delle importanti modifiche dal D.L. 77/2021, con
    questo intervento normativo viene completato l’iter di adeguamento della
    disciplina del subappalto alle Direttive europee.
    Pertanto:
    a) per effetto dell’abrogazione e modifica del comma 4, previa
    autorizzazione della stazione appaltante è possibile affidare un
    subappalto ad un operatore economico che abbia partecipato alla
    medesima gara purché questo sia in possesso dei requisiti art. 80 e sia
    qualificato nella relativa categoria che, chiaramente, all’atto dell’offerta
    sia stata indicata nelle intenzioni di subappalto del DGUE. È stato
    precisato, inoltre, che la verifica sulla sussistenza dei motivi di esclusione
    nei confronti dei subappaltatori è posta a carico della stazione appaltante
    e non più del contraente fermo restando l’obbligo per l’affidatario di
    provvedere a sostituire i subappaltatori, relativamente ai quali apposita
    verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui
    all’articolo 80 del Codice;
    b) è stato abrogato il comma 6 che prevedeva l’indicazione della terna di
    subappaltatori.
    Tali modifiche vengono, altresì, estese anche ai contratti di concessioni
    disciplinati dal medesimo Codice.
    Coerentemente con tali modifiche, è stato abrogato il comma residuale 18
    dell’art. 1 del D.L. n. 34/2019 (Decreto Sblocca Cantieri) che prevedeva la
    possibilità fino al 31 dicembre 2023 di sospensione degli obblighi previsti al
    comma 6, articolo 105 (indicazione terna subappaltatori); del terzo periodo del
    comma 2 dell’articolo 174 (indicazione terna subappaltatori) e delle verifiche in
    sede di gara, di cui all’articolo 80 riferite al subappaltatore.
    1.5. Termini di pagamento – Clausole penali
    I rilievi della Commissione europea sull’art. 113-bis del Codice hanno
    riguardato la prassi applicativa che consentiva il pagamento entro 30 giorni
    dal certificato di pagamento, a sua volta emesso entro 30 giorni dal certificato
    di collaudo. La nuova versione dell’art. 113-bis ha abbreviato gli adempimenti
    preliminari al pagamento dell’appaltatore, in maniera tale che il decorso dei 30
    giorni sia calcolato non già dall’emissione del certificato di pagamento ma
    dalla data di svolgimento e compimento delle varie forme di collaudo e di
    verifica dello stato avanzamento lavori (SAL).
    In sintesi si prevede che:
    ● il certificato di pagamento debba essere emesso contestualmente e
    comunque nel termine massimo di 7 giorni dall’adozione del SAL o
    dall’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità;
    ● il pagamento debba avvenire in ogni caso entro 30 giorni
    dall’adozione del SAL o dall’esito positivo del collaudo o della verifica
    di conformità.
    All’art. 113-bis sono, inoltre, aggiunti i seguenti commi:
    1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore può
    comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni
    contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.
    1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il
    raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di
    avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto
    accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della
    comunicazione di cui al comma 1 -bis, salvo quanto previsto dal comma
    1 – quater.
    1-quater. In caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e
    quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni
    contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in
    contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della
    comunicazione di cui al comma 1 -bis ovvero all’adozione dello stato di
    avanzamento dei lavori.
    1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di
    avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo
    periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione
    dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni
    dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva
    dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di
    pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai
    sensi del comma 1, primo periodo.
    1-sexies. L’esecutore può emettere fattura al momento dell’adozione
    dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione della fattura da
    parte dell’esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di
    pagamento da parte del RUP.
    1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel
    registro di contabilità.
  2. D.L. Milleproroghe
    Si segnala che l’art. 3, comma 4 prevede la proroga del termine previsto
    all’art. 207, comma 1, del D.L. 34/2020, relativo alla liquidità delle imprese
    appaltatrici: pertanto l’incremento al 30% dell’importo dell’anticipazione
    prevista all’art. 35, comma 18 del Codice dei Contratti si applicherà, fermi i
    limiti già previsti dal medesimo art. 207, a tutte le procedure avviate entro il
    31.12.2022.
  3. D.L. 6 novembre 2021, n. 152
    Il D.L. in parola, per quanto concerne la materia degli appalti pubblici,
    introduce una serie di novità:
    Programmazione dei servizi di progettazione legati al PNRR:
    Art. 6-bis – Disposizioni in materia di progettazione delle opere pubbliche:
  4. Al fine di promuovere la massima partecipazione ai bandi per
    l’assegnazione delle risorse del Piano nazionale di ripresa e resilienza o del
    Piano nazionale per gli investimenti complementari destinate alla
    realizzazione di opere pubbliche, le procedure di affidamento dell’attività di
    progettazione richiesta dai predetti bandi possono essere espletate anche in
    mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui
    all’articolo 21 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18
    aprile 2016, n. 50.
    Avvisi delle procedure negoziate legate al PNRR
    Art. 6-ter – Avvisi relativi alle procedure negoziate per gli investimenti finanziati
    con le risorse previste dal PNRR). 1. All’articolo 48, comma 3, del
    decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla
    legge 29 luglio 2021, n. 108, il terzo periodo è sostituito dal seguente:
    “Ferma restando la possibilità, per gli operatori economici, di manifestare
    interesse a essere invitati alla procedura, la pubblicazione di cui al periodo
    precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito
    del quale qualsiasi operatore economico può presentare un’offerta”.
    Limiti ai compensi del Collegio Consultivo Tecnico
    L’argomento del CCT non è ancora del tutto sciolto dal legislatore che è più
    volte intervenuto (D.L. 76/2020, D.L. 77/2021 ed ora anche con D.L.
    152/2021) mancando, ad oggi, il provvedimento del Ministero che deve
    definire i requisiti professionali e i casi di incompatibilità oltre che altri aspetti
    sulle modalità di costituzione:
    Art. 6, comma 8bis del D.L. 76/2020:
    «8-bis. Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente
    disposizione, con provvedimento del Ministro delle infrastrutture e della
    mobilità sostenibili, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici,
    sono approvate apposite Linee guida volte a definire, nel rispetto di quanto
    stabilito dal presente articolo, i requisiti professionali e i casi di incompatibilità
    dei membri e del Presidente del collegio consultivo tecnico, i criteri
    preferenziali per la loro scelta, i parametri per la determinazione dei compensi
    rapportati al valore e alla complessità dell’opera, nonché’ all’entità e alla
    durata dell’impegno richiesto ed al numero e alla qualità delle determinazioni
    assunte, le modalità di costituzione e funzionamento del collegio e il
    coordinamento con gli altri istituti consultivi, ((deflativi)) e contenziosi esistenti.
    Con il medesimo decreto, è istituito presso il Consiglio superiore dei lavori
    pubblici, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, un Osservatorio
    permanente per assicurare il monitoraggio dell’attività dei collegi consultivi
    tecnici. A tale fine, i Presidenti dei collegi consultivi provvedono a trasmettere
    all’Osservatorio gli atti di costituzione del collegio e le determinazioni assunte
    dal collegio, entro cinque giorni dalla loro adozione. Ai componenti
    dell’osservatorio non spettano indennità, gettoni di presenza, rimborsi spese o
    altri emolumenti comunque denominati. Al funzionamento dell’Osservatorio si
    provvede nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie del
    Consiglio superiore dei lavori pubblici disponibili a legislazione vigente».
    Il nuovo D.L. 152 ha, quindi, introdotto una nuova modifica all’art. 6 del D.L.
    76/2020, prevedendo all’art. 6-quater – Funzioni e compensi del collegio
    consultivo tecnico delle stazioni appaltanti quanto segue:
  5. All’articolo 6 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con
    modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, sono apportate le
    seguenti modificazioni:
    a) al comma 1, le parole: “e con funzioni di assistenza per la” sono
    sostituite dalle seguenti: “nonché’ di”;
    b) dopo il comma 7 è inserito il seguente:
    “7-bis. In ogni caso, i compensi dei componenti del collegio consultivo
    tecnico, determinati ai sensi del comma 7, non possono
    complessivamente superare:
    a) in caso di collegio consultivo tecnico composto da tre componenti,
    l’importo corrispondente allo 0,5 per cento del valore dell’appalto, per gli
    appalti di valore non superiore a 50 milioni di euro; tale percentuale è
    ridotta allo 0,25 per cento per la parte eccedente i 50 milioni di euro e
    fino a 100 milioni di euro e allo 0,15 per cento per la parte eccedente i
    100 milioni di euro;
    b) in caso di collegio consultivo tecnico composto da cinque componenti,
    l’importo corrispondente allo 0,8 per cento del valore dell’appalto, per gli
    appalti di valore non superiore a 50 milioni di euro; tale percentuale è
    ridotta allo 0,4 per cento per la parte eccedente i 50 milioni di euro e fino
    a 100 milioni di euro e allo 0,25 per cento per la parte eccedente i 100
    milioni di euro”.

fonte – altalex

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